建设工程挂靠,是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为,属于法律明确禁止的行为,其合同效力、责任承担均有明确的法律规则。
挂靠签订的建设工程施工合同依法无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的,合同无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
两个以上承包人联合承包、共同施工,且均具备相应资质的,不属于挂靠,合同效力按实际情况认定。
挂靠的对外责任承担分情形确定。一是对发包人的责任,挂靠人实际施工的工程质量不合格造成发包人损失的,挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任;二是对下游债权人的责任,挂靠人因工程施工对外产生的债务,如材料款、劳务费等,债权人可以主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任;三是对行政责任,被挂靠人出借资质的,会面临行政处罚,包括罚款、没收违法所得、降低资质等级甚至吊销资质证书。
挂靠双方的内部责任按照过错分担。挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议无效,双方因履行挂靠协议产生的纠纷,应当根据双方的过错程度分担损失。被挂靠人收取的管理费属于违法所得,依法予以收缴。工程质量合格的,被挂靠人应当协助挂靠人办理工程款结算与收取事宜。
实务中常见的风险点包括:被挂靠人认为仅收取管理费不参与施工就不承担责任,实际上挂靠情形下被挂靠人需对工程质量、对外债务承担连带责任。建议建筑企业规范资质管理,严禁出借资质承揽工程,避免因挂靠行为承担连带赔偿责任与行政处罚风险。